建筑工程领域的劳务分包合法吗丨怎样才合法

建筑工程领域普遍存在劳务分包。工程总承包单位从建设单位承接项目后，将项目分解为若干模块或项目，通过专业分包，或直接，分包给若干建筑劳务公司，由劳务公司以承揽方式，招募劳务班组进行施工。总包单位与劳务公司结算工程款。劳务公司与下属劳务班组结算劳务费。劳务班组再与农民工结算工钱。

对于劳务分包的合法性，很多人觉得毋庸置疑。果真是这样吗？

一、对于单纯的劳务分包，法有禁止

《民法典》“第十八章 建设工程合同”第七百九十一条规定：

发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

这里有几项禁止性规定：

第一，“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人”。在“发包人—总承包人”这对关系中，总承包人处于承包人的地位；但在“总承包人—专业分包（或劳务分包）”这对关系中，总承包人则成为发包人的角色，因此，应当受到这一规定的制约。特别是在发包人与总承包人签订的建设工程合同对进一步转分包有明确的禁止性规定的时候，更是如此。

第二，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”，换言之，未经发包人同意，总承包人不得将自己承包的部分工作交由第三人完成。这里的“第三人”，包括劳务分包单位。

第三，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。单纯的建筑劳务公司并不具备相应资质条件，因此不具备承接工程分包的法定条件。

第四，“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。“总包单位—专业分包—劳务分包”这一常见模式违反了这一禁止性规定。

综上，劳务分包在建设工程领域是不合法的。

二、劳务分包单位用工属于违法用工

《劳动合同法》第九十三条规定：

对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

此条规定违法用工的法律责任承担。

有人认为，只要是经过市场主体登记，比如，登记为建筑劳务有限公司，就自然而然成为“具备合法经营资格的用人单位”。这个理解是非常狭隘的。此条中的“合法经营资格”应当至少同时具备下列两个条件：第一，市场主体依法登记，取得营业执照，且营业执照未被暂扣、吊销或注销；第二，从事特定业务须经行政许可。

《行政许可法》第十二条规定：

下列事项可以设定行政许可：

（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

建筑资质包括工程勘察资质、‌工程设计资质、‌建筑业企业资质、‌工程监理企业资质等。‌这些资质的设定和监管旨在确保从事建筑活动的企业具备相应的能力和条件，‌从而保障建筑质量和安全。因此，这些资质的获取均须经过行政许可。

虽然劳务分包单位经过工商登记取得了营业执照，但是因为没有开展建设工程所必备的资质，因此属于《劳动合同法》第九十三条“不具备合法经营资格的用人单位”，其用工属于违法用工，其与农民工签订的劳动合同或劳务合同均是无效的；在此过程中，劳动者付出劳动的，比照劳动法的相关规定获得相应的劳动报酬和待遇。

三、建筑劳务公司如何经营才合法

在建设工程领域，建筑资质管理是无死角、全覆盖的。建筑劳动公司只有开展下列业务或采取下列经营方式，才是合法的：

第一，承接不受建筑法规制、未实施建筑资质监管的社会零散工程。

第二，对于受建筑法规制、实施建筑资质监管的工程项目，不以自己的名义与农民工签订劳动合同或劳务合同，而是接受建筑施工单位的委托，为之招募建筑班组和农民工，让建筑施工单位与农民工签订劳动合同或劳务合同，自己从中获取介绍费和一定的管理费。为符合劳动法和人力资源市场监管要求，应当申领人力资源经营许可证和劳务派遣许可证。持有人力资源经营许可证，可以往其他单位送人。持有劳务派遣许可证，必要时可以自己名义与农民工签订劳动合同。

这里有一点要特别提醒建筑劳务公司：如果你一旦以自己的名义与农民工签订了劳动合同，则在农民工主张加班工资、社保、公积金、经济补偿金、赔偿金等时，可能获得人社或法院的支持。

建设工程总承包人以及合法的转包分包承包人不能将工程“分包”给所谓的“劳务分包单位”。要依照《保障农民工工资支付条例》严格落实农民工工资专用账户、实名制、工资表等台账监管、工资总包代发等制度，不得以工程款名义，将农民工工资“裹”在工程款中拨付给专业分包单位、劳务分包单位甚至劳务班组，违者承担相应的支付或先行清偿责任。